כתום בעיניכם – חוסר תום לב ושיקול דעת עסקי בחלוקה אסורה

בפסק דין ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ דחה סגן הנשיא כבוב בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים של חברת דסק"ש בטענה כי ביצעו חלוקה, שהייתה אסורה מכיוון שלא עמדה במבחן הרווח. בדחותו את גירסת המבקש למבחן הרווח קבע בית המשפט כי הדירקטורים לא פעלו בחוסר תום לב. עוד העיר, בהמשך לקביעות קודמות בפסיקה, כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל על החלטות חלוקה. בשתי נקודות אלה נעסוק הפעם.

החלטת הדירקטוריון לבצע חלוקה נסמכה על כך שהדוחות הכספיים הראו רווח במשך שמונה רבעונים רצופים, והדירקטוריון סבר, על סמך בדיקות שערך, שהיא לא תפגע בכושר הפירעון של החברה. בתוך כך, הוצגו נתונים לפיהם צפוי להירשם הפסד בדו"ח הרבעוני הקרוב ("התשיעי", שטרם פורסם) ובהמשך צפויים רווחים בסך גבוה מההפסד הצפוי. המבקש טען אפוא, בטעם רב, לתחולת החריג שקבעה השופטת רונן בהלכת להב נ' אי די בי חברה לפתוח בע"מ, אשר לפיו הדירקטוריון אינו יכול להסתמך על דוחות כספיים שהוא יודע שהאמור בהם אינו משקף עוד את המציאות החשבונאית, וכשהוא יודע כי החברה אינה עומדת עוד במועד ההחלטה במבחן הרווח.

בית המשפט דחה את הטענה, בהדגישו כי "מבחן הרווח הוכר כמבחן טכני וקל ליישום, צופה פני עבר, המהווה אינדיקציה בלבד ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה – בחינה הנעשית במסגרת המבחן העיקרי, מבחן יכולת הפירעון." עוד ציין, כי הלכת להב "אין מטרתה לשנות ממבחן הרווח המקובל, ולהפוך את הרבעון הבא, שטרם פורסם, לחלק ממבחן הרווח; או לחלופין, להזיז את גדר בחינת הדוחות רבעון אחד קדימה."

הדברים נראים נכונים. מבחן כושר הפירעון ומבחן הרווח משלימים זה את זה כמבחנים של מהות ושל צורה, בהתאמה, ומביניהם, המבחן המהותי הוא המכריע. לפיכך, יש להמנע מיציקת יסודות של מהות למבחן הצורני, שכן הדבר יחתור תחת ההיגיון שעליו הוא מבוסס כמבחן טכני וקל ליישום. "דחיקה" של חלון שמונת הרבעונים לכיוון העתיד אינה מתיישבת בקלות עם לשון החוק, וכפי שצויין, אם נדחק רבעון אחד, מדוע לא שניים או יותר? כמה שנאמר: אם כן, אין לדבר סוף.

תום לב תרתי משמע

הפסיקה בעניין להב ובעניין ברוט מושתתת על בחינת השאלה אם הדירקטורים פעלו בתום לב. השופטת רונן הסתמכה לשם כך על הלכת קלמר נ' גיא, שבה נעשה שימוש "ב'עיקרון המלכותי' של תום הלב" להתגברות על דרישת כתב, והסבירה כי "ההפניה לפסק-דין קלמר נ. גיא, נועדה כדי להדגים את השימוש שהמשפט עושה – במקרים המתאימים – בעיקרון תום הלב, כדי להימנע מתוצאות בהן יישום הכלל הפורמאלי על פרשנותו הצרה, יביא לכך שתישמע 'זעקת ההגינות'."

השופט כבוב חזר על הדברים, והוסיף כי "כפי שנקבע גם בעניין להב, במקרים בהם התרחש אירוע מהותי בחיי החברה, ודירקטוריון החברה מבקש להיצמד לדרישות הפורמליות של הדין תוך עצימת עיניו לאירוע מהותי בחיי החברה – ממילא יהווה הדבר הפרה של חובת תום הלב." בנסיבות המקרה, קבע, "דירקטוריון החברה [פעל] במודעות מלאה להוראות הדין והפסיקה, כמו גם לחובות תום הלב והחובות הכלליות המוטלות על חבריו מכח חוק החברות."

עם כל הכבוד, קשה לרדת לסוף דעתם של בתי המשפט באשר לדוקטרינה המאפשרת חריגה מהמסגרת הצורנית של ההחלטה ופסילה שלה בנסיבות המתאימות. שורש הקושי נעוץ בכך שכידוע, המושג "תום לב" משמש בדין שלנו בשתי משמעויות נפרדות ושונות. באחת תום לב הוא חובה, תקן התנהגות אובייקטיבי, בסיסי למדי, אשר אי-עמידה בו מבססת הפרה. קיומו של יסוד נפשי אפשרי אז, אך אינו חיוני. זהו "העיקרון המלכותי" שעליו נשענת הלכת קלמר. במשמעות השנייה "תום לב" הוא יסוד נפשי סובייקטיבי, המציין מצב תודעתי של ניקיון דעת מוחלט ביחס למצב דברים נוגד – למשל, זכות נוגדת בנכס בקשר לקניין או עניין נוגד בכוח או בפועל ביחס לחובת האמון. בהקשר זה "תום לב" אינו חובה עצמאית אלא יסוד משני של חובת האמון.

חרף פשטותם של הדברים, בתי משפט נכשלים בהם מעת לעת. כך בדיוק אירע בדלאוור, שם הופיעה יש מאין duty of good faith לגבי דירקטורים, עד שבית המשפט העליון שם תיקן את הטעות והעמיד הלכה על מכונה, כמתואר לעיל, בעניין Stone v. Ritter (ראו בספרי ומאמר מאת איתי פיגנבאום ויאנה רבינוביץ). תקלה דומה קרתה בעניין שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, שבו בית המשפט העליון בהרכב מורחב דן בתום לב של תובע מייצג לפי אמות מידה של חובת תום הלב, למרות שהלה פועל כשליח ציבור ועל כן הוא אמונאי מובהק בישראל ובארצות הברית, וכך יש לבחון את פעולותיו ואחריותו (ראו רשימה קודמת).

הניתוח בעניין להב ובעניין ברוט אינו חד-משמעי, שכן הוא משלב בלי הבחנה התייחסויות לידיעה של הדירקטורים – לאמור, הפרת חובת אמון מחמת חוסר תום לב – עם התייחסויות חוזרות לחובת תום הלב ולהפרה שלה. ויודגש: עניין להב נפסק ונומק נכונה. למעשה, הלכתו מתארת נסיבות שבהן דיני היושר בישראל ובאנגליה היו עשויים להתערב באופן דומה. אלא שניסוח הכלל מציע שעל פיו, חובת תום הלב תופר רק בתנאים שבהם גם חובת האמון מופרת.

לעירפול הזה יש השלכות רחבות יותר מאשר להחלטות על חלוקה. השאלה אם על הפרק עומדת הפרת חובת אמון או הפרת חובת תום לב משפיעה, בין היתר, על היסודות המהותיים שיש לטעון ולהוכיח ביחס לכל פעולה שטוענים לפגם בה, על תחולתן של תניות פטור, על כמות הראיות ונטלי הראייה בשלבים שונים של ההתדיינות, על הליכי גילוי ועל הסעדים שהתובע יכול לתבוע ולקבל.

לנוכח הערפל האופף את ההלכה שנפסקה בפרשות להב וברוט, נראה שמוטב לפרשה כמחייבת יסוד נפשי, ולפיכך, גם הפרת חובת אמון. זו פרשנות צרה יותר, המחייבת את התובע לטעון לקיומן של פזיזות, עצימת עיניים או ידיעה ביחס לאי-עמידה במבחן הרווח בקרב הדירקטורים בשעה שהחליטו על החלוקה. פרשנות זו תואמת, בין היתר, את הלכת כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ בדבר החובה לנהל את החברה כדין ואת הלכת Caremark בדבר חובת ההשגחה של הדירקטוריון. לעומת זאת, פרשנות הפסיקה כמבוססת על תקן התנהגות אובייקטיבי תזמין התנצחויות אינסופיות סביב הטענה כי "הפעם ההגינות זועקת לשמיים."

החלטת חלוקה כשיקול דעת עסקי

בשולי הדיון בעניין ברוט אמר השופט כבוב אגב אורחא, "כי על החלטה לבצע חלוקה אסורה, ניתנת הגנה מופחתת במובן זה שדירקטורים ינהגו בעת קבלת החלטה כאמור בזהירות יתרה, שכן החלטותיהם כאמור לא ייהנו מהגנת כלל שיקול הדעת העסקי." דברים אלה נסמכו על אמרות דומות בעניין חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ, ובתורם – על הפסיקה בעניין חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ. בעניין קליר נ' סדן הנקודה הוזכרה אגב אורחא בלא הכרעה. בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ', שגם אוזכר בהקשר זה, יסוד החלוקה טפל לעניין שנידון שם.

ברשימה קודמת בעקבות פרשת קרן טוליפ קפיטל נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ עמדנו על האחריות בשל חלוקה אסורה לפי סעיף 311 לחוק החברות. לסעיף זה יש מבנה מוקשה מעט, אולם בעיקרו הוא קובע אחריות מוגברת הדומה לאחריות בנזיקין לדברים מסוכנים. זאת, למרות שהוא כורך אחריות בדיני אמונאות ובדיני נזיקין. במילים אחרות, אין זו אחריות מוחלטת. סעיף 311 אינו מאפשר אפוא לחייב דירקטור בגין חלוקה אסורה בעלמא, אלא קובע שביצועה עשוי להוות הפרה של חובת האמון או הזהירות, לפי העניין – הפרה שאותה יש לטעון בבירור ולהוכיח. (במאמר מוסגר: האם סעיף 311 מאפשר לטעון לאחריות בשל הפרת חובת תום הלב בלבד?).

לקביעה בעניין חורב, כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל על חלוקה, יש אחיזה בלשון החוק כך שאפשר בהחלט לראותה כנכונה (ראו רשימה קודמת). עם זאת, היא אינה מתחייבת מלשון החוק, אינה מתבקשת מטעמי מדיניות, ודומה שראוי לעיין בה. אין חולק, שחלוקה היא מהלך עסקי מובהק, וכפועל יוצא מכך, שהחלטה עליה מבוססת על שיקול דעת עסקי. אם דירקטורים החליטו על חלוקה בתום לב ובלא חשש לניגוד עניינים, לאחר שאספו באופן סביר מידע בדבר התקיימות מבחני הרווח וכושר הפירעון, הרי שקיימו את חובות האמון והזהירות שלהם, ויש להם טענות הגנה טובות להדיפת שתי החלופות של סעיף 311. הכתרת המהלך הזה בכינוי "הגנת כלל שיקול הדעת העסקי" היא רק צעד סמנטי, חגיגי אמנם, המתאר את העובדה שהם פטורים מאחריות. משעמדו בהצלחה בהחמרה שהחמיר עימם המחוקק בקביעת אחריות מוגברת, אין טעם טוב לשלול זאת מהם (לעמדה דומה ראו רשימה מאת אסף חמדני ושרון חנס).

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין עם נתינתו.

נסיים בשירו של תומי.

בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!