הוועדה המסדרת – תשלום שוחד, הפרת חוק והמלצות "ועדה עצמאית" לקראת תביעה נגזרת

בעניין טלמור נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ אושר ערב הפסח הסדר פשרה בקשר לפרשות שוחד בחוץ לארץ, שבהן הסתבכה החברה והוגשו לגביהן בקשות גילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת. האישור ניתן לנוכח המלצה של "ועדת תביעות בלתי תלוייה" שהחברה מינתה, שסברה כי לא ניתן לבסס הפרת חובת אמון בפרשה, אולם תביעה על הפרת חובת זהירות אינה מופרכת. זהו שלב נוסף בהתבססות המנגנון הבעייתי של "ועדה עצמאית" לחסימה או לחיסול של תביעות נגזרות. רשימה זו בוחנת אפוא כמה נקודות בפסק הדין הראויות לעיון נוסף.

בשלהי 2016 הודיעה חברת טבע, כי הגיעה להסדר עם משרד המשפטים האמריקאי ונציבות ניירות ערך בארה"ב בנוגע לחקירות של הפרות החוק לאיסור שחיתות במדינות זרות (Foreign Corrupt Practices Act). ההסדר כלל בין היתר הסכם תביעה נדחית ותשלום בגובה 519 מיליון דולר. מעט לפני כן הוגשה בקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת תביעה נגזרת בנידון, ולנכחה מינה דירקטוריון החברה "ועדת תביעות בלתי תלוייה" כדי לבחון האם על החברה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד דירקטורים, נושאי משרה ואחרים.

הוועדה כללה בתחילה את ששת טוּבי העיר – שופטים בכירים בדימוס, אנשי אקדמיה מוערכים, כמו גם דירקטורים חיצוניים – שלושה ישראלים ושלושה אמריקאים, אלא שהאחרונים פרשו באמצע העבודה. הנותרים הגישו דו"ח מקיף, מפורט ומנומק בן 165 עמודים. לאורו התקיים משא ומתן אינטנסיבי וממושך, שהניב הסדר בסך 50 מיליון דולר שישולמו במלואם על ידי המבטחים. דירקטוריון החברה, בהרכב של דירקטורים שלא כיהנו בעת התרחשות הפרשה, אישר את הסכם הפשרה, וכעת אישר אותו גם סגן הנשיא כבוב.

עילות התביעה

בית המשפט הסתפק בתיאור תמציתי של מסקנות הוועדה ביחס לעילות התביעה האפשריות:

בכל הנוגע להערכת סיכויי התביעה בעילה של הפרת חובת אמונים, מצאה הוועדה כי לא ניתן לבסס תביעה לפיה הדירקטורים ונושאי המשרה האחרים בחברה פעלו מתוך אינטרסים אישיים המנוגדים לאינטרסים של החברה, ומשכך סיכויי התביעה בעילה זו הינם נמוכים; בכל הנוגע להערכת סיכויי התביעה בעילה של הפרת חובת הזהירות, מצאה הוועדה כי מדובר בתביעה קשה ומורכבת, אשר סיכוייה להתקבל נמוכים מסיכוייה להידחות – אולם אין מדובר בתביעה מופרכת או תלושה על פניה.

ההודעה לציבור של משרד המשפטים האמריקאי שופכת אור נוסף על הדברים:

According to the companies’ admissions, Teva executives and Teva Russia employees paid bribes to a high-ranking Russian government official intending to influence the official to use his authority to increase sales of Teva’s multiple sclerosis drug, Copaxone, in annual drug purchase auctions held by the Russian Ministry of Health.  … Teva also admitted to paying bribes to a senior government official within the Ukrainian Ministry of Health to influence the Ukrainian government’s approval of Teva drug registrations …

In addition, Teva admitted that it failed to implement an adequate system of internal accounting controls and failed to enforce the controls it had in place at its Mexican subsidiary, which allowed bribes to be paid by the subsidiary to doctors employed by the Mexican government.  Teva admitted that its Mexican subsidiary had been bribing these doctors to prescribe Copaxone since at least 2005.  Teva executives in Israel responsible for the development of the company’s anti-corruption compliance program in 2009 had been aware of the bribes paid to government doctors in Mexico.  Nevertheless, Teva executives approved policies and procedures that they knew were not sufficient to meet the risks posed by Teva’s business and were not adequate to prevent or detect payments to foreign officials.

עם כל הכבוד, קשה ליישב את הטענות העובדתיות שבהן החברה הודתה לפי המדווח עם המסקנות המשפטיות שהוועדה קבעה לגביהן ופסק הדין לא דן בהן. במיוחד קשה הדבר ביחס למסקנה בדבר אי-הפרת חובת האמון, הנראית רעועה ביותר. תמצית המסקנות מציעה, שהוועדה סברה כי בהעדר פעולה בניגוד עניינים בין עניין אישי לטובת החברה, שכנראה לא נמצאה לה ראייה, אין הפרה של חובת האמון. סברה כזו, ככל שהוועדה אחזה בה, היא משוללת יסוד.

נזכיר מושכלות ראשונים. חובת האמון של כל אמונאי כוללת כמה חיובים. איסור הניגוד בין טובת הנהנה לעניינו האישי הוא רק אחד מהם. חיוב נוסף, חשוב לא פחות ויש שיאמרו שאף יותר, הוא החובה לפעול בתום לב (כיסוד נפשי) לטובת הנהנה. סעיף 254 לחוק החברות מציין זאת במפורש. חיוב אחר, שאף הוא בגדר יסוד מוּסד, דורש מנושא משרה לנהל את החברה כדין. השופטת רונן אישררה אותו לאחרונה בעניין כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ בקובעה כי "נושא משרה שמפר ביודעין את הדין כדי לקדם לכאורה את ענייניה של החברה (למשל – על-ידי תשלום שוחד), מפר הן את חובת הזהירות שלו והן את חובת האמון שלו לחברה" (לדיון ראו רשימה קודמת).

הודעת משרד המשפטים מציינת, שמנהלים בחברה נמנעו ביודעין מלנקוט צעדים נאותים לשם התמודדות עם סיכונים שארבו לה מחמת מעשי שוחד והפרות חוק. לשוחרי הדין הדלאוורי, אין לך ניסוח חד מזה של הפרת חובת האמון לפי הלכת Caremark. אכן, מקובל לומר שעילת Caremark היא אולי הקשה ביותר להוכחה, אלא שכאן יש, כמדווח, הודאה בכל יסודותיה לאחר חקירה מעמיקה שהחברה יזמה. טענת Caremark טרם הוכרעה אצלנו, למיטב ידיעתי, וניתן להצר על כך שבית המשפט החמיץ הזדמנות לדון בה. מכל מקום, גם בלעדיה יש יסוד מלא לקביעה של הפרת חובת אמון בהתרשלות ביודעין – לאמור, בחוסר תום לב, כ"רשלנות זדונית" – לפי הלכת מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק (ראו בספרי וברשימה הנזכרת).

מחדלה של הוועדה (כמתואר בתמצית מסקנותיה) מלדון בחיובי אמונאות אלה מזכיר מחדל דומה של "וועדה בלתי תלויה", שהשופט כבוב אישר למנות בעניין לנואל נ' מאור בפרשת בנק לאומי והעלמות המס בארצות הברית. הוועדה דשם, אף היא בראשות שופט בדימוס, המליצה לדחות טענה להפרת חובת אמון, מכיוון "שנושאי המשרה לא העדיפו את טובתם האישית על טובת הבנק." על החלקיות שבקביעה זו לנוכח החובה לפעול כחוק עמדנו ברשימה קודמת.

אלה מחדלים מטרידים. ככל שבתי משפט יידרשו בעתיד לנסיבות כאלה, הם ייטיבו לעשות אם יקדישו דיון ביקורתי מלא לעילות המשפטיות האפשריות לנוכח מסכת העובדות, שגם אותה יש לפרט כדבעי. בהעדר דיון כזה קשה לדעת כיצד בית המשפט העריך את היות הפשרה ראוייה לאישורו. דיון כזה עשוי, בין היתר, לבסס דרישה שההסדר יכלול הטלת חבות אישית משמעותית על נושאי משרה מפרים, רכיב הנראה הכרחי בנסיבות כגון אלה דנן.

בין המלצה להחלטה

פסק דין טלמור מוקדש רובו ככולו לדיון נרחב בוועדה עצמה ובאופן שבו בית המשפט יתייחס לתוצריה. בית המשפט עמד על כך שלנוכח הרכב הוועדה, שכלל דירקטורים ושאינם-דירקטורים, אין היא אלא ועדה מייעצת לפי סעיף 110(ג) לחוק החברות. כמסמך משפטי דוח הוועדה אינו שונה אפוא מבחינת בית המשפט מכתב טענות של צד בסכסוך; וכמסמך עובדתי הרי הוא טעון חקירה נגדית, כפי שקבע השופט אלטוביה בעניין שיירי נ' כימיקלים לישראל בע"מ (מס' 29).

אף על פי כן, רוב הדיון בפסק הדין נערך בלי הבחנה בין החלטות להמלצות של צוות המומחים שהחברה שוכרת ובלא דיון מפורט בהרכב הדירקטוריון המחליט. נקודה זו צויינה, כאמור, אך בחטף בלבד הגם שההכרעה תלוייה בה במידה קריטית. את הסיבה לכך יש לתלות בפסק דין כימיקלים לישראל בע"מ נ' שיירי, שבו, עם כל הכבוד, לא גזר בית המשפט העליון את הנפקות הנכונה מתרחיש, שבו דירקטוריון נגוע החליט מראש לאמץ המלצות של ועדה מייעצת ששכר. על הכשל בכך עמדתי ברשימה קודמת, וטענתי כי ניסיון למצוא בהמלצות "נקודה ארכימדית" לחיסול הליך תביעה נגזרת נידון לכישלון כניסיון הידוע למשות את עצמך מן הביצה בציציות ראשך. נסיבות פרשת טלמור שונות, ועד שמוסד "הוועדה העצמאית" ייעלם מהנוף המקומי, יש להקפיד לעמוד על ההבדלים.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!