מגדל פורח – כיצד (לא) להדוף תביעה נגזרת נגד מנכ"ל בקשר לעסקה עם החברה, וקצת על "ועדה עצמאית"

בפסק דין שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ אישר בית המשפט העליון דחייה של בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד הדירקטורים והמנכ"ל של הרודיום (לשעבר אינטרקולוני זכורה לטוב), מכיוון שהמבקש לא החזיק במניות החברה במועד. לכך הוסיף השופט עמית אמרות אגב מפורטות על החלטת הדירקטורים הנוכחיים שלא לתבוע את המנכ"ל שסרח, ובהן נדרש להגנות מפני טענה להפרת חובת אמון, וכן הערה נוספת על "ועדה עצמאית" בנסיבות אלה. באלה נעסוק הפעם.

תצלום: אביב ושות' בע"מ

מגדל ליבר (בתמונה) נבנה על קרקע שהיתה בעבר בבעלות חברת נכדה של הרודיום/אינטרקולוני. מנכ"ל החברה, משה גבריאל, רצה לפתח את הקרקע בעצמו. הוא רכש מהחברה אופציה לרכישת מלוא הזכויות באמצעות חברה פרטית שלו, עם שותפים, בהסכם בשני שלבים. הוא הקדיש מאמץ להשבחת הקרקע מבחינה תכנונית, ואז סיחר את האופציה לחברת אביב ושות', שקנתה את הזכויות והקימה את המגדל תוך שהיא נעזרת בכישורי היזמות שלו.

בערכאה קמא קבעה השופטת קרת-מאיר שהמבקש פסול מלשמש כתובע נגזר מחמת העדר החזקה במניות. אגב אורחא קבעה, שלאחר אישור רכישת האופציה הפר גבריאל את חובת האמון שלו לחברה באי-גילוי מלא. עוד קבעה אגב אורחא, שהחלטת הדירקטוריון החדש (שכן בינתיים התחלפו הבעלים והדירקטורים בחברה), שלא לתבוע את גבריאל ואת הדירקטוריון הקודם, חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי. זאת לנוכח חוות דעת משפטית מפורטת שהדירקטוריון קיבל ממשרד בעל שם ובה קיים דיון יסודי תוך קבלת הסברים מעורך דין בר סמכא.

בחוות הדעת ובמהלך אותו דיון הועלו כמה טענות-נגד שעשויות להקשות על תביעה נגד המנכ"ל. בין היתר, צויין כי תוספת מסויימת להסכם האופציה נועדה אך ורק להיטיב עם החברה; כי המרת הזכאות של החברה ל-20% מרווחי הפרויקט בסכום קבוע השקול ל-20% מהרווחים המשוערים גילמה יתרונות עבור החברה; כי גבריאל השקיע רבות בקידום העסקה; וכי באותו הזמן לא היתה היתכנות למכור את המקרקעין לגורם אחר באותם התנאים שנמכרו לאביב.

דברים אלה התקבלו בעיקרם על דעתו של השופט עמית. לצד הבהרה כי הם למעלה מהדרוש, הוא חזר עליהם והוסיף עוד מחומר הראיות. לסיכום, קבע: "אין לכחד כי על פני הדברים, עולים אי אלו סימני שאלה לגבי אופן קבלת חלק מההחלטות ואישורן … ברם, מנגד, ישנן טענות הגנה כבדות משקל, המציבות משוכות גבוהות למדי בפני תביעה עתידית, אילו הוגשה." ובהמשך: "החלטת החברה התקבלה על בסיס הערכה בדבר סיכויי התביעה הנמוכים, ולנוכח טענות הגנה כבדות משקל העומדות לכלל הנתבעים הפוטנציאליים – לרבות גבריאל. משכך, ובהינתן שההחלטה התקבלה בתום לב ובהעדר ניגוד עניינים, הרי שהיא חוסה תחת כלל שיקול הדעת העסקי, ועל כן אין מקום להתערב בה."

השופטים סולברג וברק-ארז הצטרפו לשופט עמית באישור דחיית הבקשה מחמת אי-החזקה במניות, אך נמנעו שניהם (ובמיוחד השופטת ברק-ארז) מלהצטרף ליתרת דבריו.

עם כל הכבוד, קשה לקבל את הלך הניתוח המתואר. על כך שהמנכ"ל הפיק טובת הנאה בקשר למשרתו לא הייתה מחלוקת. בית המשפט העליון גם לא השיג על הקביעה הלכאורית שהמנכ"ל חטא באי-גילוי מלא, ואף אנו נניח כך לצורך הדיון. משכך, הושלמו היסודות של הפרת חובת אמון.

דא עקא, דין נדוש דוחה את כל הטענות שתוארו כטענות הגנה כבדות משקל. בפרט, לעניין ההפרה אין נפקות לכך שהאמונאי היטיב עם הנהנה, או לכך שתרם משלו לקידום טובת הנהנה, או לכך שנבצר מהנהנה לבצע את הפעולה הנגועה בעצמו (ראו למשל, בוכבינדר נ' הכנ"ר, ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ, דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ ,Regal (Hastings) v. Gulliver, Boardman v. Phipps). אלה טענות שעשויות להטען בקשר לעילה בנזיקין, בחוזים, או בעשיית עושר ולא במשפט אך לא בדיני אמונאות. לחלקן (בפרט, ביחס לתרומת משאבים) עשויה להיות נפקות באמידת הסעד אך לא ביחס לעילה עצמה. בהעדר הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא, שלא ניתן, המנכ"ל ניצב חב-חשבון, כפי שהובהר בחדות בעניין Gulliver:

The liability arises from the mere fact of a profit having, in the stated circumstances, been made. The profiteer, however honest and well-intentioned, cannot escape the risk of being called upon to account.

ניתוח נכון של מסכת העובדות מציע, שלחברה היתה עילה אמונאית טובה כלפי המנכ"ל ויתכן שגם כלפי צדדים נוספים שאולי היו מעורבים בעסקה הנגועה. חוות הדעת שניתנה לדירקטוריון הייתה שגויה אפוא, אלא שבכך אין כדי לשלול את הגנת כלל שיקול הדעת העסקי מהדירקטורים שהסתמכו עליה לאחר דיון מפורט. למעט החריג שנקבע בעניין חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ ביחס לחוות דעת בקשר לחלוקה (שניתן לעיין בו, לדעתי; ראו רשימה קודמת), חובת הזהירות של נושא משרה לפי סעיף 253 לחוק החברות היא הליכית, ונושא משרה יוצא את ידי החובה אם אסף ובחן כדבעי את המידע הרלוונטי אף אם יתברר בדיעבד כשגוי, כפי שהיה בפרשת הרודיום (וראו רשימה קודמת בעקבות  BTI 2014 LLC v. Pricewaterhousecoopers LLP).

ומותר הוועדה מן העו"ד אין

בשולי הדברים הוסיף השופט עמית אמרת אגב נוספת:

כשלעצמי אעיר כי ככלל, הפרקטיקה של הקמת ועדה בלתי תלויה היא פרקטיקה רצויה, ואף אני סבור כי במקרים המתאימים היא עשויה לשאת משקל לצורך הכרעה בשאלת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי. ייתכן שטוב היתה עושה החברה אילו מינתה ועדה חיצונית לבחינת השאלה אם להגיש תביעה, חלף הסתפקות בקבלת חוות דעת. עם זאת, בהינתן שמדובר בדיון שנערך למעלה מן הצורך, איני רואה להידרש לשאלה אם, ובאלו מצבים, מינוי ועדה חיצונית עשוי להוות תנאי לתחולת שיקול הדעת העסקי.

גם כאן, עם כל הכבוד, הדברים מוקשים. הוועדות המוקמות בארץ תדיר בהליכי תביעה נגזרת (בנסיבות שונות ובשלבים שונים שלהם) כוללות בהרכב טיפוסי שופטת בדימוס, מומחים במשפט ובכלכלה, ולעתים דירקטור מהחברה הנידונה. חרף ניסיונות לדמות ועדות אלה לוועדות התדיינות נוסח דלאוור, ברור כיום שאין יסוד להשוואה כזו (ראו רשימה קודמת). אלה צוותים מייעצים לדירקטוריון, ותוצריהם אינם אלא חוות דעת בתשלום בכותרת של "מסקנות ועדה".

ככל שמסקנות ועדה כזו תורמות לבסיס המידע של הדירקטוריון בקבלת החלטה, יש בכך כדי להועיל לקיום דרישת היידוע, כפי שקבע השופט אלטוביה בעניין שיירי נ' כימיקלים לישראל בע"מ (מס' 29) (ראו רשימה קודמת). זאת, בדומה לכל חוות דעת. לעומת זאת, אם הדירקטוריון מושבת מלהחליט, ועדה כזו אינה יכולה לחלצו מן המיצר, ובית המשפט אינו יכול להעביר את אחריותו להכרעה למיקור חוץ שכזה. לכל היותר, הוא יכול להדרש למסקנות הוועדה כאל נספח לכתבי טענות מטעם צד בהליך, בנסיבות המתאימות לכך.

בא לפה הרבה? את פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!