מצוי ומשגיח – אישור פשרה ביחס לטענת מחדל בפיקוח והפרת חובת ההשגחה

בפסק דין אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ אישר השופט אלטוביה פשרה בהליך לקראת תביעה נגזרת בקשר לפרשת העלמות מס בארצות הברית, שממנה הבנק הרוויח עד שעלתה עליו חמתן של הרשויות האמריקאיות. הסכם הפשרה ופסק הדין נסבו סביב האפשרות שההלכה הדלאוורית בעניין Caremark בדבר חובת ההשגחה של הדירקטוריון תוחל גם בישראל. רשימה זו עוסקת בשתי נקודות עקרוניות העולות מפסק הדין בהקשר זה.

הבנק קיים בארצות הברית פעילות עסקית, אשר בשלב מסויים נקבע לגביה שהיא נגועה בהעלמת מס לא חוקית. בדומה לבנקים ישראלים נוספים, הבנק יצא מהעניין בשן ועין בהסדר עם הרשויות שם, שבעקבותיו החל הליך תביעה נגזרת בארץ. הבנק מינה ועדה מייעצת, וזו גיבשה הסדר פשרה שהובא לאישור בית המשפט. השופט אלטוביה קבע:

הסדר הפשרה יונק את סבירותו מהחשש כי בית משפט בישראל יאמץ את הלכת [Caremark] אליה מפנה גם היוהמ"ש בכל הקשור להיקף חובות דירקטוריון ודירקטור לרבות באשר ליישום תוכנית אכיפה פנימית. ראוי להביא את דברי בית המשפט שם מפי הצ'נסלור Allen: …

דומה שקביעה זו בעניין Caremark שהייתה נכונה וראויה כבר בשנת 1996 ראוי שתאומץ כאמת מידה ראויה ונכונה גם בישראל שנת 2021. המבטחים כמו הצדדים להסכם וועדת התביעות כלכלו ושקללו כי זה הדין שיקבע גם בישראל ומכאן אדן אחת לסבירות ההסכם.

צלם בהיכל

פסק הדין תמציתי ביותר – שלושה עמודים, המכסים כמה וכמה סוגיות. העיקרית שבהן היא כמובן האִיוּם שהפשרה ביקשה לנטרל – לאמור, שבית המשפט יאמץ את הלכת Caremark. הערת בית המשפט על ה"ראוי … בישראל שנת 2021" משקפת, בזהירות הראויה, את דעתו על הדין הראוי ואולי המצוי בישראל בנושא, אך בהעדר טיעון מלא לא נפסקה הלכה ברורה.

פרשת Caremark דנה בחברה שקיימה פעילות עסקית, אשר נקבע לגביה שהיא נגועה בתשלומים לא חוקיים, והיא יצאה מהעניין בשן ועין בהסדר עם הרשויות שם. בתביעה הנגזרת נגד הדירקטורים נטענה רק הפרת חובת הזהירות, בשעה שהדירקטורים נהנו מפטור מירבי מחבות בגין הפרת חובותיהם כלפי החברה. הצ'נסלור אלן קבע, כי עילה אפשרית בגין מחדל בפיקוח (failure to monitor) יכול שתתבסס על “director inattention or ‘negligence’”:

Generally where a claim of directorial liability for corporate loss is predicated upon ignorance of liability creating activities within the corporation, as in Graham or in this case, in my opinion only a sustained or systematic failure of the board to exercise oversight — such as an utter failure to attempt to assure a reasonable information and reporting system exits — will establish the lack of good faith that is a necessary condition to liability.

"חבות Caremark" מושתתת על מחדל מתמשך או שיטתי מלקיים מערך של מידע ודיווח בקשר לפעילות שעלולה להקים חבות לחברה, ובכלל זה פעילות שלא כדין, באופן שמבסס חוסר תום לב. כאן יש להזכיר שהלכת Caremark נפסקה כאשר בדלאוור שרר ערפל ביחס ליסוד תום הלב עקב תקלה בפסיקה שם. התקלה תוקנה בעניין Stone v. Ritter, שהבהיר כי זהו יסוד נפשי שהוא חלק מחובת האמון, ועל כן חבות Caremark היא חבות בהפרת חובת אמון. פסק דין Caremark מציע שהצ'נסלור אלן היה מודע לכך. זאת, לנוכח האמרות שלעיל ונוספות להן, אך בעיקר לנוכח הפטור שהיה שם, שרק התרשלות בחוסר תום לב כיסוד נפשי אינה נתפסת ברשתו.

חבות Caremark מכילה אפוא שני רכיבים: יסוד עובדתי של מחדל שיטתי מלקיים מנגנון פיקוח ויסוד נפשי של חוסר תום לב. החידוש בהלכת Caremark בדין הדלאוורי מצוי ברכיב הראשון – בכך שדירקטור נדרש לנקוט אמצעים לפיקוח על התמודדות החברה עם סיכונים בתוכה. משעשה כן, יצא ידי חובתו. מעשית, הדרישה למחדל שיטתי (או התעלמות מודעת) מנביעה, שרק הפרה בחוסר תום לב תצמיח חבות (מה גם שפטור לדירקטורים שכיח מאוד בדלאוור), אך עיונית, הרכיבים נפרדים זה מזה (לדיון מקיף ראו מאמר מאת רועי שפירא וכן רשימה קודמת).

ומה בישראל? התובנה שחובת האמון מופרת בפעולה בחוסר תום לב כיסוד נפשי היא פשיטא, הגם שכמה בתי משפט התקשו לגביה לאחרונה (ראו כאן וכאן). גם ביחס לרכיב של חובת ההשגחה לא אלמן ישראל. בעניין בוכבינדר נ' הכנ"ר נטענה בין היתר התרשלות של הדירקטורים בפיקוח על מנהלים בבנק שהתנהלו שלא כדין. הנשיא ברק קבע:

[על הדירקטור] להמשיך ולפקח, כחלק מהדירקטוריון, על האופן שבו ההנהלה הפעילה מבצעת את תפקידה … על-כן חייב הדירקטור לקבל מידע על פעולותיה של ההנהלה הפעילה. … תפקידו של הדירקטוריון לפקח על פעולות המינהלה. היה על המערערים לדעת – וכדירקטורים "סבירים" היה עליהם לצפות – כי בהיעדר פיקוח וביצירת אווירה של הפקרות יתרחשו המעילות והגניבות אשר אירעו בפועל. הפיקוח של הדירקטוריון כפיקוח "פנימי" – שמקים, בין השאר, מנגנון ראוי שפעילותו התקינה מכוונת למנוע התנהגות בלתי ראויה של נושאי משרה בחברה – הוא יעיל יותר וצמוד יותר מהפיקוח ה"חיצוני" של בנק ישראל.

הלכת בוכבינדר כהלכת Caremark מחייבות שתיהן לקיים מנגנון להשגחה על התנהלות תקינה בחברה ומטילות חבות בהעדר פיקוח. עם זאת, אחריות לפי הלכת בוכבינדר מבוססת על הפרת חובת זהירות, ובהתקיים יסוד נפשי – למשל, לנוכח "נורות אזהרה" – גם על הפרת חובת אמון, ואילו חבות Caremark היא, בפועל, בהפרת חובת אמון. כפי שציין הנשיא ברק, ההלכה בדבר חובת פיקוח נפסקה ביחס לתקופה שקדמה לחוק החברות, המטיל על הדירקטורים חובה חרותה לפקח על ההנהלה; כיום היא חלה מקל וחומר. בכך היא דומה להלכת Caremark, שגם בה נקבע כי חובת ההשגחה חלה חרף העובדה שסעיף 141 לחוק החברות הדלאוורי אינו מפרט אותה, בדומה לפקודת החברות בשעתה.

דומה, אפוא, כי לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמה של חובת ההשגחה, ונכריז חגיגית כי עקרונותיה חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל (השוו ורדניקוב נ' אלוביץ' ורשימה קודמת).

אין לדיין אלא מה שעיניו רואות

לעומת הדימיון בין הדין הישראלי והדלאוורי ביחס ליסודות האחריות בשל מחדל בפיקוח, יש בין הדינים הבדל משמעותי באשר לבסיס לאישור פשרה בהליך תביעה נגזרת בגינו. פסק דין Caremark דן בבקשה לאישור פשרה כזו, והצ'נסלור אלן ציין בפתח דבריו:

A motion of this type requires the court to assess the strengths and weaknesses of the claims asserted in light of the discovery record and to evaluate the fairness and adequacy of the consideration offered to the corporation in exchange for the release of all claims made or arising from the facts alleged.

המסגרת הדיונית של תביעה נגזרת בישראל שונה מזו הדלאוורית בכמה היבטים (ראו מאמר נוסף מאת רועי שפירא). כללית, המסגרת הישראלית עדיפה על רעותה הזרה, בעיקר תודות לשליטה של בית המשפט בהגשת התביעה (שגם שומטת את הטעם והבסיס של "ועדות עצמאיות"). ואולם בתרחיש הדיוני של פרשת בנק מזרחי טפחות יש יתרון למסגרת הדלאוורית.

כך, בעוד הצ'נסלור אלן דן בסבירות הפשרה כשלנגד עיניו בסיס ראייתי שנבנה בהליך גילוי מוקדם אדוורסרי, השופט אלטוביה נאלץ לעשות זאת "בלא בירור עצמאי עובדתי ומשפטי", כדבריו, אלא לנוכח עבודתה של ועדה מייעצת שמינה הבנק. כפי שראינו אך לאחרונה, אין כל צורך (או יסוד) לטפול דופי בשופטת (בדימ') גרסטל ובוועדתה כדי להחזיק את הוועדה כמוּטה לפחות בקשר לביצוע בירורים וחקירות (ראו רשימה קודמת). הכשל שבכך אינו טעון הסבר.

בהקשר זה יש אפוא מקום לשפר את המסגרת הדיונית בישראל שנת 2021 באמצעות חיזוק הגילוי המוקדם והטיעון במתכונת אדוורסרית, בין בגישה אמריקאית ובין בגישה אנגלית (ראו המאמר הנ"ל וכן רשימה קודמת), או באמצעות בית המשפט. הדבר מצוי בהישג ידם של בתי המשפט.

תודה לעמית ששלח לי את פסק הדין.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!