בעניין Columbia Pipeline Group נדונה תביעה נגד חברה קנדית בטענה כי הייתה מעורבת בהפרת חובות אמונאות של נושאי משרה בחברה אמריקאית במהלך עסקה לרכישת אותה חברה. פסק דינו של סגן הצ'נסלור לסטר, יסודי ומרהיב כדרכו, מספק הזדמנות לעמוד על הקריאה שבכותרת תרתי משמע: ראשית, ייזהר קונה החברה – ובכלל, כל מי שמתעסק עם אמונאים של הצד השני – שכן גם הוא עלול להיכשל בהפרה; שנית, ייזהר כל מי שמבקש לקנות הלכות מהדין הדלוורי, שכן לצד תובנות נבונות יש בו גם מכשלות שטוב להישמר מפניהן.
שתי החברות עוסקות בהולכת גז ונפט בצינורות, כל אחת בארצה. החברה האמריקאית הייתה "חדשה מהניילון", לאחר שזה עתה הונפקה בסיעוף (spin-off) מחברת האם. למהלך הזה הייתה תכלית ברורה: למכור אותה בלא דיחוי וכך לעורר את תניית הגמול המיוחד בגין שינוי שליטה שבהסכמי ההעסקה של המנכ"ל וסגנו, אשר נפשם קצה בניהול החברה. השניים קיימו אפוא הליך מכירה שטבל עד מעל לראשו בניגוד עניינים, ובשל כך התנהל בצורה מגושמת ורצופה במהלכים תמוהים. בשם החברה הקנדית פעל סגן הנשיא לפיתוח (וכיום המנכ"ל של החברה המאוחדת) – שועל ממולח ומפולפל, ותיק בשוק ההון ובתחום המיזוגים והרכישות במיוחד. בהבינו היטב את ההניעה של השניים הוא נסוג מהסכם עקרוני על מחיר של 26 דולר למניה, והציע הצעה לזמן מוגבל של 25.50 דולר. השניים שכנעו את הדירקטוריון שלהם להעתר להצעה, וכך היה.
התובעים תבעו את נושאי המשרה על הפרת חובת אמון, ואת דירקטוריון החברה – על הפרת חובת זהירות בפיקוח על הליך המכירה, וכך אכן נפסק. אולם עיקר מעייניהם היו מופנים כלפי החברה הקנדית, הרוכשת. אותה הם תבעו בטענה לסיוע (aiding and abetting) להפרה של נושאי המשרה והדירקטורים בחברה האמריקאית. בדלוור זוהי עילה של אחריות שניונית, אשר בעיקרה מחייבת השתתפות ביודעין (knowing participation) בהפרה הראשונית. סגן הצ'נסלור סיכם את שני היסודות, ידיעה והשתתפות, כך:
TransCanada recognized in real time that Skaggs and Smith were behaving eccentrically, even bizarrely, for sell-side negotiators. … TransCanada knew that Skaggs and Smith stood to receive lucrative change-in-control payments and … that Skaggs and Smith had no plans to stick around. TransCanada had reason to know that Skaggs and Smith were pursuing their own interests in securing a deal and that the Board was not providing sufficient oversight. …
TransCanada did not create or exacerbate the conflict of interest that Skaggs and Smith faced. TransCanada nevertheless culpably participated by exploiting their conflicts of interest. … Poirier wanted more for his side, and he knew he could take it by exploiting Skaggs and Smith's conflict.
לנוכח קביעות אלה נפסקו פיצויים בסך 1 דולר למניה בגין פגמים בהליך המכירה ובסך 0.50 דולר למניה בגין פגמים בדיווח, ונקבע שהם חופפים – דהיינו, 1 דולר למניה בגין כ-400 מיליון מניות. פרשת Columbia Pipeline מדגימה בכך את הפוטנציאל ואת החשיבות של תביעות זר מעורב. בנסיבות המקרה סביר שכושר הפירעון של שני נושאי המשרה הוא אפסי לעומת היקף העילות, בשעה שביחס לדירקטוריון נטענה לכל היותר הפרת חובת זהירות – הפרה שיש להניח שהיא חוסה תחת פטור מחבות בגינה (exculpation), כך שאין מקור ביטוחי לפירעון.
דפוס התביעה נגד זר מעורב תופס תנופה בהתדיינות תאגידית בדלוור בשנים האחרונות (ראו מאמר מאת רועי שפירא ואסף אקשטיין). באנגליה, באוסטרליה ובמדינות נוספות רווח שימוש באחריות הזר המעורב זה שנים רבות בקשר למגוון של אמונאים, והדין בהן בתחום זה מפותח מאוד (ראו נא בספרי). לעומת זאת, הדין הישראלי בתחום זה עודנו בחיתוליו. על זאת יש להתפלא ולהצר, שכן מדובר בכלי רב עוצמה שתובעים מזניחים שלא בטעם. עמדנו על כך בעבר בקשר למשלמי שוחד לעובדי ציבור ובהקשרים נוספים (ראו כאן וכאן). לנוכח החשש מנהייה אחרי הדין הדלוורי בלא שיטה וסדר (ראו כאן), נעמוד להלן על כמה נקודות עקרוניות.
ראשית, ברמת הכללה גבוהה ביותר, יש בדיני החברות של דלוור חלקים הראויים לשימוש כמקור השוואתי לדין הישראלי וחלקים אחרים שאינם כאלה או טעונים זהירות יתרה. ככלל, הדין הדלוורי הוא מקור לא אכזב בכל הקשור לתוכן חובת האמון ולזיהוי הפרות שלה (ניגוד עניינים, חוסר תום לב, אי גילוי וכו'). לעומת זאת, ערכו מפוקפק באשר לסעדים על הפרת חובת אמון. זאת, לא לדעת הח"מ אלא לפי עדות הנחתומית עצמה על עיסתה (ראו כאן). הפסיקה הדלוורית בנושא אכן ספורדית ודלה לעומת פסיקה וספרות עשירות באנגליה, אוסטרליה ועוד.
(ויובהר: נושא הסעדים נפרד ומובחן ממנגנון "תקני הביקורת" על הפרת חובת אמון, הנוהג בדיני החברות של דלוור (אך לא בדין הכללי שם). כידוע, בית המשפט העליון שלנו מפגין חיבה לגביו ומתאמץ לאמץ אותו בדיני החברות בארץ חרף נפסדותו לענ"ד; הדברים ידועים וראו כאן.)
שנית, אחריות הזר המעורב בדינים האמריקאים מבוססת על דגם נזיקי. בעניין Columbia Pipeline בית המשפט אכן הסתמך על הוראות הריסטייטמנט השני על נזיקין. כך יכול היה לדון בהינף אחד במעורבות החברה הקנדית בהפרת חובת אמון של שני נושאי המשרה ובהפרת חובת הזהירות של הדירקטוריון. זוהי חִימֵרָה משונה, מכיוון שבדלוור חובת האמון יסודה ביושר ואפילו חובת הזהירות בחברה שם היא למעשה "גרסת כיסוי" שביושר של החובה במשפט המקובל, אך השופטים שם מיומנים בטיפול בה ובצרכיה המיוחדים.
לדקוּת הדוקטרינרית הזו יש נפקות בעיקר במישור הסעדים. בעניין Columbia Pipeline מבצע סגן הצ'נסלור כמה מהלכים מורכבים ובחלקם חדשניים, תוך שהוא עובר בחופשיות מדיון נזיקי מובהק לדיון אקוויטבילי משוחרר מעכבות. בחלקם אלה מהלכים שראויים להתרשמות ואף לאימוץ, אך לצופה מהצד אל להתיק את עיניו מן הכדור.
המצב בדין הישראלי שונה בתכלית. חובת הזהירות בחברה מבוססת על דגם הרשלנות התקני בנזיקין. בהתאמה, מעורבות אסורה בהפרתה תיבחן אף היא במסגרת נזיקית – בפרט, לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין. לעומת זאת, בדין הישראלי מבוססת מעורבות אסורה בהפרת חובת אמון על דגם אמונאי. המקורות המשפטיים בנושא מעטים, כאמור, אולם שני העוגנים החרותים הבולטים מחילים בבירור אחריות אמונאית על הזר המעורב. כך, סעיף 14 לחוק הנאמנות מחיל "אחריות וחובות כשל נאמן", וסעיף 106 לחוק החברות מחיל אחריות בשל הפרת חובת אמון.
על רקע זה נחזור לפרשת Columbia Pipeline בנוגע ליסוד העובדתי וליסוד האשם. באשר ליסוד העובדתי, פסק הדין עוסק בתרחיש מאתגר במיוחד להטלת אחריות על זר מעורב. כפי שבית המשפט מציין, אין מדובר בגורם הקשור לאמונאי המפר כגון חברה בבעלותו, וגם לא בצד שלישי המספק לנהנה שירותים כגון עריכת דין או בנקאות השקעות, אלא בצד זר שהוא הצד שכנגד ביחסים מסחריים לעומתיים, שבהם הוא רשאי לקדם את עניינו האישי על חשבון הנהנה – כלומר, על חשבון החברה שבה מכהן האמונאי המפר. אף על פי כן, רשות זו פוקעת ואף צומחת אחריות כאשר אותו צד-שכנגד – כאן: החברה הרוכשת – מודע להפרת חובת האמון בחברה הנרכשת. זאת, אף בהעדר קנוניה כלשהי בין הצד הזר לאמונאי המפר (כגון בתרחישי שוחד). זהו תמרור אזהרה, דגל אדום ומה-לא מפני ניצול של כֶּשֶל אמונאי בצד השני, שאפשר וראוי לראותו כנוהג במלואו בדין הישראלי.
העניינים סבוכים יותר ביחס ליסוד האשם. דגם האחריות הדלוורי (הנזיקי, כזכור) דורש אמנם ידיעה (knowing), אולם סגן הצ'נסלור מציין כי מדובר ביסוד של scienter, הכולל בחובו ידיעה ממש, ידיעה קונסטרוקטיבית (מיוחסת) וגם פזיזות. בדין האנגלו-אוסטרלי יש בדור האחרון עיסוק נמרץ בסוגיית האשם בסיוע להפרת חובת אמון, ואף נוצרו הבדלים בין הדינים בנקודה זו (ראו סקירה בספרי).
בדין הישראלי המצב מעורפל במיוחד. מצד אחד, אין עדיין דוקטרינה כללית מגובשת בדבר אחריות הזר המעורב ובכלל זה גם לא ביחס לאשם. מצד שני, בהוראות החרותות בנושא יש מגוון של נוסחאות אשם. אלה כוללות הן ידיעה ממש הן אשם הנחזה כהתרשלות בנוסח "היה עליו לדעת". כך, למשל, נוקט סעיף 14 לחוק הנאמנות, בשעה שסעיף 106 לחוק החברות אינו מציין כל דרישת אשם. מאמרת אגב בעניין הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר) נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ אפשר להסיק דרישה לידיעה ושלילה של אחריות ברשלנות. לדעתי, ראוי לנקוט דרישה כללית של אשם העולה על רשלנות – מפזיזות ועד ידיעה – והנושא טעון ליבון (ראו בספרי ובמאמר קצר). בינתיים, ייזהר הקונה.
אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעדכונים בכפתור "הרשמה"!
נקודה בסוף משפט 