תוכו זרק, קליפתו אכל – אישור עסקה של חברה ציבורית שלבעל השליטה יש עניין בה

בעניין שילוני נ' ויילר נידונה בקשה לאישור תביעה נגזרת ביחס לשלוש עסקות של חברת אופטיבייס, שהיו נגועות בעניין אישי של בעל השליטה. השופט ארנון דחה את הבקשה, משמצא כי הדירקטורים לא הפרו חובות אמון או זהירות וההחלטות לגביהן היו סבירות והוגנות. חרף הניתוח השיטתי והמפורט, ואולי תודות לו, פסק הדין מסגיר את התוהו ובוהו השורר כיום בדין החל על עסקות בעלי עניין בחברה. בכך נעסוק הפעם.

אופטיבייס עסקה בעבר בטכנולוגיות וידאו, אך לאחר המשבר הפיננסי העולמי עברה לפעול בנדל"ן בחו"ל. שלוש העסקות היו הקצאות פרטיות של מניות לשלמה ויילר, שהיה בעל השליטה ובחלק מהזמן כיהן גם כמנכ"ל וכיו"ר הדירקטוריון, או לקפרי, נאמנות קשורה שהחליפה אותו בשליטה. שתי ההקצאות הראשונות, בשנים 2008 ו-2011, נעשו תמורת מזומן; ההקצאה בשנת 2013 נעשתה תמורת נכסי נדל"ן. שלושתן אושרו על ידי וועדת הביקורת והדירקטוריון וכן באסיפה הכללית ברוב גדול מקרב בעלי המניות הלא-נגועים.

בית המשפט בחן ביחס לכל הקצאה אם הדירקטורים הפרו חובות אמון או זהירות ואם ההחלטות היו סבירות והוגנות. זאת עשה לאחר שעמד על שלושת "תקני הביקורת" שהשופט עמית בערעור ורדניקוב נ' אלוביץ' תיאר לנוכח הדין בדלאוור, כנהוג בפסיקה לאחרונה. בין היתר, נקבע ביחס להקצאת 2008 כי לא הוכחו ניגוד עניינים או אי הפעלת שיקול דעת עצמאי, וכי גיוס ההון בהקצאה בתנאים שהציג סמנכ"ל הכספים היה סביר והגיוני בנסיבות. גם לגבי הקצאת 2011 הציג סמנכ"ל הכספים את הסכום שויילר הסכים להשקיע. לכך נוספה "חוות דעת הוֹגנוּת" שהחברה הזמינה, ולגביה נקבע:

דירקטורים סבירים אינם נדרשים להזמין חוות דעת של מומחה מטעמם כדי לבדוק את חוות דעת המומחה שהובאה בפניהם על ידי נציגי החברה. אין חולק בהקשר זה כי "גיזה" הינה חברה חיצונית מקצועית ומוערכת, בעלת מוניטין וניסיון רב, ולא היה מקום ליצירת חשש אצל הדירקטורים, כטענת המבקשים, לכך ש"גיזה" תספק לחברה חוות דעת שתהא ערוכה, לשיטתם של המבקשים, באופן מניפולטיבי ומוטית לטובת מר ויילר.

הקצאת 2013 נעשתה ללא חוות דעת הוגנוּת, תוך הסתמכות על מחיר השוק ועל העובדה כי יחידות הדיור נרכשו בהנחה של 25% משווין על פי חוות דעת שמאיות חיצוניות עדכניות שהחברה הזמינה. בית המשפט לא מצא "שום ביסוס להשערת המבקשים לפיה העסקה 'בושלה' על ידי המשיבים על מנת להעדיף את טובתם של קפרי או של מר ויילר על פני טובת החברה."

ממבט ראשון, שלוש העסקות הנידונות מדגימות תרחיש פשוט, שהדין לגביו אמור להיות ברור: כל עסקה טובלת עד מעל לראשה בניגוד עניינים של בעל השליטה, וניתן להכשירה במנגנון שקובעים סעיף 270 ו-275 לחוק החברות. מנגנון זה כולל הליך "אישור משולש" וכן דרישה ש"העסקה היא לטובת החברה".

למעשה, המצב המשפטי בנושא מעולם לא היה מעורפל יותר, הן לגבי טובת החברה הן לגבי האישור המשולש. הסיבה העיקרית לכך היא קושי ניכר של בתי המשפט לנקוט גישה לכידה ביישום ופיתוח של הדין הישראלי לאור המשפט המשווה, בעיקר מדלאוור. בהקשר הנוכחי עולות שתי שאלות: ראשית, מה נפקותם של תנאי העסקה המהותיים – האם תנאי הכרחי? מספיק? אולי יסוד אחר? שנית, מה נפקותו של הליך לפי סעיף 275 – האם תנאי מספיק? אולי הכרחי בלבד, ונדרשת גירסה משודרגת? בשתי השאלות הדין הדלאוורי נוקט עמדה, אך בשתיהן נדרשות התאמות כדי לפתח את הדין הישראלי לאורה.

למרבה האירוניה, מן הרימון המלא של הדין הדלאוורי נוטה הפסיקה להעדיף את הקליפה על התוך. בהתאמה, ניכרת בה נהייה לא-ביקורתית בכל הקשור לשימוש בהגינות מהותית ואף בפחות מכך כדי להכשיר הפרת חובת אמון, חרף היות הדבר נפסד וזר לתפיסות-יסוד של הדין הישראלי. לעומת זאת, חידושים חשובים ביחס להליכי אישור, המסוגלים להכשיר הפרת חובת אמון ותואמים היטב את הדין שלנו, אינם נקלטים באותה התלהבות, אם בכלל.

הנסיבות בעניין שילוני מדגימות את המגמה השנייה. מבחינה טכנית, האישורים של שלוש ההקצאות קיימו את התנאים שקובע סעיף 275. בעניין נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר (שלא אוזכר) נפסק שדי בכך כדי להכשיר את העסקה הנגועה למרות מעורבות של אנשי פנים בהליך. לאורו, ההכרעה בעניין שילוני נכונה. אף על פי כן נראה, עם כל הכבוד, כי ראוי היה לפסול את שלוש ההקצאות מחמת ליקויים מהותיים בהליכי אישורן – ליקויים שלשון החוק החרות אינה תופסת, אך הפסיקה העדכנית בדלאוור פוסלת, ואף בפסיקה בישראל יש יסוד לפסילתם.

בשנים האחרונות התפתחה בדלאוור דוקטרינה המכירה במנגנון אישור המסוגל להכשיר פעולות בחברה שנגועות בעניין אישי של אמונאים שלה. בלב הדוקטרינה ניצבת הלכת Kahn v. M&F Worldwide Corp או MFW; היא הורחבה ושוכללה עוד בכמה פסקי דין, שעל חלקם עמדנו ברשימות קודמות (ראו כאן וכאן, ולאחרונה Olenik v. Lodzinski). הכשר מלא (רגיל, לא גלאט) טעון הקמה של וועדת דירקטורים עצמאית, הנעזרת בייעוץ משפטי ומימוני נפרד, מייד בראשית הדיונים הענייניים, וכן אישור של רוב בעלי המניות הלא-נגועים על בסיס גילוי מלא. בעגה הדלאוורית נאמר שהפעולה תיבחן אז בתקן של שיקול דעת עסקי. זהו סלנג בלבד, והמבקש להתבשם בו יבושם לו. מהותית הדבר מבטא קביעה כי חובת האמון קויימה או שהפרתה הוכשרה כדין, ונותר לבדוק רק שאין הפרה של חובת הזהירות (אם אין לכך פטור, שקיים לעתים קרובות).

הדימיון והשוני לעומת מנגנון האישור המשולש ניכרים מייד. לשני המנגנונים אותה תכלית – לבסס הסכמה תקפה של החברה לפעולה נגועה של אמונאים שלה. המנגנון הישראלי הוא חובה, ואילו הדלאוורי – רשות, אך זה אינו הבדל מהותי. לעומת זאת, המנגנון הדלאוורי חסון יותר ומתמודד עם חולשות שהמנגנון הישראלי – שהיה חדשני בעת שנחקק לראשונה – לוקה בהן.

אילו נבחנו שלוש ההקצאות בעניין שילוני לפי מסגרת MFW כגירסה משודרגת של סעיף 275, סביר שהיו נפסלות. לשם כך אין צורך להוכיח ניגודי עניינים. המנגנון מתגבר עליהם אף בהתקיימם. מעבר לדרוש, כאשר סמנכ"ל, הכפוף למנכ"ל, מציג נתונים על עסקה שהמנכ"ל-בעל-השליטה "הסכים לה", החשש מהשפעה של הלה ממשי ביותר. כך גם לגבי חוות דעת כלכלית שהחברה מזמינה. אין צורך להביא ראיות להטייה בהכנתה בידי גורם פלוני, משום שחשש ממשי מהטייה כזו נובע מדרכו של עולם ומטבע האדם. בכך טמון יתרונו הגדול של מנגנון אישור מוצק כדבעי – שהוא מניח בסיס מספיק לקיום הסכמה מיודעת במלואה (fully-informed consent) ופוטר מהצורך לקיים בירור יקר, לא-וודאי ו"מלוכלך", שלאנשי הפנים יש בו יתרון מובהק.

ומה כאשר מנגנון האישור אינו מוצק דיו, כפי שהדברים כעת בישראל? גישה אחת, שפסק דין נצבא תומך בה, תגרוס שדבר המחוקק זו הלכה, והמנסה לשפרו עובר על בל תוסיף. יתרונה בוודאות שהיא מקנה; חסרונה בכך שהיא מאפשרת הפרות חובת אמון שלא זכו להסכמה נאותה. גישה עדיפה תפרש את המנגנון החרות כקובע חזקה, שהליכי האישור נקיים מחשש להשפעה של עניין זר, ותתיר טיעון שאין הדבר כך בנסיבות. כך יתאפשר שידרוג של המנגנון הישראלי על-ידי אימוץ יסודות מהמנגנון הדלאוורי, בקנה אחד עם עקרונות דיני האמונאות שלנו. אסמכתה לכך יש בעניין כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ, שבו נפסל אישור משולש של עסקה שבעלת השליטה הייתה מעורבת בגיבושה. גם את פסק-דין כבירי שמיע נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ אפשר לפרש באותה רוח – כשידרוג פסיקתי של מנגנון אישור חרות מאותו טעם (ראו בספרי ובמאמר וכן מאמר מאת אסף חמדני ושרון חנס).

אף על פי כן, כאשר הוזמנו בתי המשפט לאמץ את מסגרת MFW הם נמנעו מלעשות כן (ראו תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ וערעור ורדניקוב). כטעם לכך צויינו "תנאי הארץ ותושביה", אך זאת מבלי להסביר מדוע יש בהם כדי למנוע אימוץ מושכל של יסודות התואמים את הדין הישראלי. כאמור, יש תאימות גבוהה בין הדינים בנקודה זו. במקום זאת העדיפו בתי המשפט לשמר חלופה של בחינת ההגינות או הסבירות המהותית של העסקה. על הבסיס הרעוע והפסול לכך עמדתי במאמר הנזכר וב"נקודה" לא פעם. למגמה זו יש מופע חלקי גם בעניין שילוני.

התוצאה המתקבלת מצירוף שתי המגמות האלה מטרידה: לא ברור כיום מתי מופרות חובות אמון או הגינות בעסקה נגועה בחברה, כיצד ניתן להתגבר על כך מלכתחילה וכיצד בית המשפט יבחן את העניין בדיעבד. במידה רבה יש לתלות זאת בערעור ורדניקוב. בשעתו טענתי כי עם כל הכבוד, הוא אינו משקף נאמנה את חובת האמון בדין הישראלי וחסרה בו תפיסת-עומק מגובשת של דיני האמונאות בכלל ובישראל בפרט. חרף ההחלטה בדיון נוסף ורדניקוב נ' אלוביץ', שצימצמה את תחולתו לנסיבות נקודתיות, פסק דין מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ חזר עליו, ובכך שב וזרע ערפל בדין החל על הסוגייה (ראו רשימות קודמות כאן, כאן וכאן). פסק דין שילוני מציע שטיעוני הצדדים הושפעו ממנו, ובמידה ידועה – גם בית המשפט. כיוון שמדובר בעמדה של בית המשפט העליון קשה לבוא בטרונייה למי מהם, עד שזה יעמיד את הדין על מכונו.

אתה פה פעם ראשונה? את באה לפה הרבה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!