הצעה מגונה – אחריות נושא משרה ובעל שליטה בשל ניצול הזדמנות עסקית שהחברה דחתה

בעניין שאלתיאל נ' רני צים מרכזי קניות בע"מ דחה סגן-הנשיא כבוב בקשה לאישור תביעה נגזרת, משקבע כי נושא משרה (שהוא גם בעל השליטה) היה רשאי לנצל הזדמנות עסקית, אשר צד שלישי הציע לחברה אך הדירקטוריון דחה אותה. זאת, מכיוון שההצעה לא הייתה הזדמנות עסקית של החברה. רשימה זו עומדת על כמה נקודות תורפה בפסק הדין, שבהעדרן התוצאה הייתה כנראה שונה.

רני צים הוא מנכ"ל, דירקטור ובעל שליטה בחברה העוסקת במתחמי קניות. במשך כמה חודשים, בשיא משבר הקורונה, קיימה החברה באמצעות צים משא ומתן עם חברה אחרת מתחום האנרגיה הירוקה לרכישת גוש שליטה בחברה-בת שלה. יום אחד עצרה אותה חברה את המשא ומתן והציגה לחברה הצעה אחרת, "פיננסית", לרכישת גוש מניות בחברת האם עם זכות למנות דירקטור. הצעה זו הוגבלה לאותו יום בלבד. דיון מזורז בועדת הביקורת ובדירקטוריון – שנוהל "לשם הזהירות בלבד" גם לנוכח סעיף 255 לחוק החברות – הניב החלטה לדחות את ההצעה ולהתיר לצים להענות לה, וכך היה. אותו דיון הסתמך על מידע שמסר המשנה למנכ"ל, אשר לאחר ההחלטה הוענקו לו מניות ומינוי כדירקטור בחברה האחרת.

את מרבית פסק דינו הקדיש בית המשפט לשאלה אם בקבלת ההצעה היה משום ניצול הזדמנות עסקית של החברה שלא אושר כדין. בסיכומו של דיון ארוך קבע:

מר צים לא פעל להעדפת טובתו האישית על פני טובת החברה, ואין לראות בהתקשרותו בעסקה הפיננסית, לגביה שמע מכוח היותו נושא משרה בחברה, כשימוש לרעה במשאביה העולה כדי "ניצול הזדמנות עסקית" … התקשרותו בעסקה הפיננסית נעשתה אך לאחר שניתנה לחברה ההזדמנות לשקול את העסקה הפיננסית בעצמה, וזו החליטה כי התקשרות בעסקה אינה לטובת החברה, ולכן כלל אין לראותה כ"הזדמנות עסקית" עבורה. …

משקבעתי כי העסקה הפיננסית אינה מהווה "הזדמנות עסקית של החברה" מנקודת מבטה, וכפועל יוצא כי לא נדרש אישור מיוחד מטעם החברה בכדי לאפשר למר צים ליהנות מעסקה זו, הרי שבנסיבות אלה מר צים ממילא לא היה זקוק להיתר מטעם החברה להתקשר בעסקה הפיננסית. … מתייתר אפוא הצורך לבחון האם מדובר בעסקה חריגה, וכן הצורך לבדוק את עמידתה בתנאי סעיף 270(4) לחוק החברות ובמנגנון הפרוצדוראלי הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות.

עם כל הכבוד, בכך נתפס בית המשפט לכלל טעות. המאמץ הניכר שהוקדש לזיהוי ההזדמנות העסקית בנסיבות המקרה היה שלא לצורך, שכן קבלת ההצעה בידי צים חייבה ממילא אישורים לפי חוק החברות לעניין טובות הנאה ותנאי העסקה ותגמול.

לשאלה אם הזדמנות עסקית היא "של" הנהנה יש נפקות כאשר אמונאי מבקש לטעון שניצולה על ידיו אינו קשור לכהונתו. בעניין דהן נ' דהן הראתה השופטת רונן כיצד אפשר לזהות קשר כזה בגישה קניינית ובגישה הִתְחַרוּתית, אולם יש להזהר מגלישה לחיפצון, שלא לומר פטישיזציה, של ההזדמנות העסקית (ראו רשימה קודמת). ביסודו של דבר, השאלה היא אם האמונאי מפר את חובת האמון שלו באחד ממופעיה, ובכללם איסור הרווח.

כאשר יש קשר בין הכהונה להזדמנות – כפי שאכן נקבע בעניין שאלתיאל – חייב האמונאי לפנות לנהנה ולבקש אישור להפקת הרווח, כפטור מראש או כמחילה בדיעבד. לעניין זה אין נפקות לכך שלנהנה עצמו אין עניין בהזדמנות מכל סיבה שהיא, שכן ההפרה אינה תלויה בניצול ההזדמנות על ידי הנהנה או בפגיעה בו, בכוח או בפועל. ככל שנחוצה המחשה, ניתן לראות בזכות הווטו של החברה על הפקת טובת ההנאה משום נכס, ובמתן האישור – הענקה בהסכם, במתנה או בתמורה, כפי שיוסכם.

רוב הפסיקה על הזדמנות עסקית נדרשה לאמונאים שניסו לחמוק מאחריות בטענה שאין קשר בין ההזדמנות לכהונתם. פסיקה על דחיית הזדמנות נדירה יחסית, שכן אמונאים נמנעים בדרך כלל מטעמיהם מלהציג אותה לחברה. בהלכות המנחות הדגישו בתי המשפט את החשיבות של הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא, כנדרש להכשרה של הפרת חובת אמון. בפרשת Queensland Mines Ltd. v. Hudson אישרה כך מועצת המלכה החלטה של דירקטוריון לדחות הזדמנות עסקית משהוכח שניתן לו גילוי מלא ומפורט. לעומת זאת, בעניין Cook v. Deeks פסלה מועצת המלך דחיית הזדמנות בידי אספה כללית שנשלטה על ידי הדירקטורים המפרים.

לעקרון היסוד של דיני האמונאות, המַתְנֶה הַכְשָׁרָה של הפרת חובת אמון בהסכמה נקייה מהשפעת עניין זר ומיודעת במלואה, עשויים להתווסף רבדים של אסדרה חרותה. אף אותם יש לקיים. כך, בפרשת דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ, שנסיבותיה הרלוונטיות זהות לנסיבות בעניין שאלתיאל, נפסלה טובת הנאה שקיבלו נושאי משרה אך לא אושרה כדין במנגנון החרות בדבר תגמול נושאי משרה (ראו רשימה קודמת). בעניין שאלתיאל חבש צים שלושה כובעים, שחוק החברות מאסדר ביחס אליהם הפקת טובת הנאה בקשר לחברה – של מנכ"ל, דירקטור ובעל שליטה – ולכן היה עליו לקבל אישורים תקפים כנדרש ביחס לשלושתם.

בשולי הדברים נציין, שבית המשפט היה מוטרד מהאפשרות שהענות לבקשת האישור עלולה לכפות על החברה עסקה שהיא לא רצתה בה. עם כל הכבוד, אין יסוד לחשש זה. לחברה יש זכות לרווח האסור שהפיק האמונאי, המוגנת בנאמנות קונסטרוקטיבית על המניות ופירותיהן. החברה רשאית אך אינה חייבת לדרוש את המניות (בתשלום מחירן), והיא רשאית לשום את הרווח במועד שנוח לה (השוו Akita Holdings Ltd v. Turks and Caicos Islands וראו כאן וכאן).

החיפזון מהשטן

החלטה של חברה להתיר לנושא משרה לנצל הזדמנות עסקית מקפלת בתוכה שתי החלטות: ראשית, החלטה עסקית שלא לנצל אותה, ושנית, החלטה "אמונאית" להתיר לאמונאי שלה להפיק רווח בקשר למשרתו. בהתאמה, ההחלטה הראשונה צריכה להיות מיודעת באופן סביר בנסיבות, לפי כלל שיקול הדעת העסקי; ואילו ההחלטה השנייה צריכה להיות מיודעת במלואה. בשני ההקשרים חייב המידע להיות נקי מחשש להשפעה זרה, כמובן.

תיאור הליכי ההחלטה בפרשת שאלתיאל מעלה חשש שדרישות אלה לא קויימו כדבעי. למשל, לא הובהר מה פשר האולטימטום הדוחק – פחות מיממה – שהוצב לחברה ומדוע הדירקטוריון הסכים לציית לו. בנסיבות דומות בפרשת Chen v. Howard-Anderson קבע סגן הצ'נסלור לאסטר, כי הליך החלטה מזורז, שהדירקטוריון קיים כדי לעמוד באולטימטום לא חיוני של 24 שעות, לא נראה סביר (ראו עוד במאמרי). יתר על כן, כאשר הליך החלטה מרושל נעשה בפזיזות ביחס להיותו כזה, הדבר עולה לכדי הפרת חובת אמון (ראו אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ ורשימה קודמת). טענות בכיוון זה נזכרו בפסק דין שאלתיאל, אך לא נידונו בפירוט.

כן מטרידה העובדה, שהמידע על ההצעה-לזמן-מוגבל-בלבד הוצג לדירקטוריון על ידי המשנה למנכ"ל, שאף נהנה ממנה לאחר מכן. הן כפיפותו לצים הן טובת ההנאה שהפיק מההזדמנות העסקית מעוררות חשש ממשי שמא הצגת המידע על ידיו הייתה מוטה. לעניין זה אין נפקא מינה שטובת ההנאה צמחה בדיעבד. לכאורה הדבר אף חמור יותר, בבחינת "גזר" שאולי ניצב לנגד עיניו בשעת מעשה. מכל מקום, הדירקטוריון בוודאי היה מודע לכפיפותו למנכ"ל. כל אלה פוגמים לכאורה בבסיס המידע שעמד לרשות הדירקטוריון ומערערים את תקפות ההחלטה שלו (ראו כאן וכאן). זאת, לצד אחריות אפשרית שיש בשל כך לדירקטוריון וגם לחברה האחרת.

שלוש מאות שנה, לך תזכור

בשנת 1726, בפרשת Keech v. Sandford, שהיא מאבני השתייה של דיני האמונאות (אם לא ה-), הביע לורד צ'נסלור קינג תובנה נכוחה, שכאילו נאמרה לענייננו: 

This may seem hard, that the trustee is the only person of all mankind who might not have the lease; but it is very proper that the rule should be strictly pursued, and not in the least relaxed; for it is very obvious what would be the consequence of letting trustees have the lease, on refusal to renew …

סדנא דארעא חד הוא, ומה שהיה נהיר מאליו אז נהיר מאליו גם כיום, ופרשת שאלתיאל תוכיח.

נסיים בשיר.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!