תיחום המושב – ניצול הזדמנות עסקית לנוכח הסכמות מוקדמות

בעניין חזקי נ' חג'ג' דחתה השופטת רונן בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד בעלי השליטה ונושאי משרה בחברת אחים חג'ג' בטענה כי האחים חג'ג' ניצלו שלא כדין הזדמנויות עסקיות בחו"ל. זאת חרף העובדה שביניהם לבין החברה היה הסדר תיחום פעילות, ששלל מהם את הזכות לפעול בישראל אך לא בחו"ל. פסק הדין קובע כללים חשובים בסוגייה של עיצוב יחסי אמונאות בחברה בכלים חוזיים, ונקודתנו, כדרכה, עומדת על כמה מהם לצד נקודות העולות מהם.

מבחינת החברה, העוסקת בפיתוח נדל"ן, האחים חג'ג' תוארו כעילת העילות וסיבת כל הסיבות. שניהם כיהנו כנושאי משרה בחברה: אחד – כדירקטור וכמנכ"ל, והשני – כדירקטור, כאשר משרד עורכי דין בראשותו העניק שירותים משפטיים לחברה וללקוחותיה, כמיטב המסורת בענף. מעבר לקשרים הרשמיים, האחים היו ועודם הרוח החיה בחברה, והדברים זכו לגילוי מלא בדיווחיה לציבור. מעת שהאחים רכשו את השליטה בחברה היה בינה לבינם הסדר תיחום פעילות, שעל פיו התחייבו להמנע מפעילות בישראל, בעוד ידם רב להם בפעילות פיתוח נדל"ן בחו"ל. כפי שפסק הדין מציין וכפי שעולה מעמדת סגל של רשות ניירות ערך, זהו הסדר שכיח בארץ.

השופטת רונן קבעה תחילה, כי "כאשר תחום הפעילות של החברה הוגדר מראש בהסכמה, הסכמה זו תוחמת את ההזדמנויות העסקיות השייכות לה. לכן, עסקה שנעשית בתחומים אחרים, לא תקים עילת תביעה מכוח סעיף 254(3) לחוק החברות." בהמשך הבחינה בין הסכמה בחברות פרטיות – שבהן, "ככלל, בעלי המניות … יכולים להסכים ביניהם באופן ברור ומפורש מהו תחום הפעילות 'של החברה'" – לבין חברות ציבוריות, שבהן –

בתחום שהוסכם לגביו כי הוא איננו של החברה במסגרת ההסדר, נושא המשרה אינו חייב להעביר לחברה הזדמנויות עסקיות. אם אין הסדר תיחום פעילות, יש להתחקות אחר תחום הפעילות המוסכם של החברה בדרכים אחרות – קרי בהתאם לדיווחי החברה אודות תחומי הפעילות הנוכחיים שלה, היוצרים את מערך הציפיות של המשקיעים לגבי תחום הליבה של פעילות החברה. מעבר לתחום הפעילות הנוכחי של החברה, יש לחברה ולבעלי מניותיה ציפייה לגיטימית לעסוק בתחומים משיקים לתחום זה.

לדברים אלה הוסיפה, בין היתר, כי

הסדר תיחום פעילות איננו מהווה התניה על חובת האמון של נושאי המשרה כלפי החברה והוא איננו פוטר את נושאי המשרה בחברה מחובת האמון שהם חבים בה כלפיה. … הסדרי תיחום הפעילות אינם שוללים ככל הנראה מהחברה את האפשרות להרחיב את תחומי הפעילות שלה בעתיד. אולם כל עוד החברה לא עשתה כן, אין לה ציפייה לגיטימית בנוגע לניצול הזדמנויות עסקיות בתחום הפעילות האמור, והזדמנויות בתחום זה אינן "של החברה".

הסכמות חוזיות הן כלי רב חשיבות בעיצובם של יחסי אמונאות. הסכמות כאלה ממלאות תפקיד בכמה שלבים ביצירת יחסים כאלה. ראשית, במרבית המקרים מעוגן עצם כינונם של יחסי אמונאות בהסכמה חוזית, כגון ביחסי עורך דין-לקוח ויחסי נושא משרה וחברה, שהם יחסי אמונאות מובהקים, וכן ביחסים מסחריים רגילים, שעשויים לעלות לכלל יחסי אמונאות בהסכמה תקפה, כגון יחסי מפיץ-יצרן (ראו ידיעות אחרונות בע"מ נ' פירסטנברג).

שנית, בשלב הבא יכולים הצדדים להסכים על תוכן המשימה (ייצוג בהליך או בעסקה פלונים, כהונה במשרה מסויימת וכו'), על משך הכהונה, וכמובן, על הגמול בגינה. זהו ההקשר שבו נוצרים הסכמי תיחום פעילות. לעניין זה הסכמה על תחולת היחסים בזמן כמוה כהסכמה על תחולתם במרחב גיאוגרפי או ב"מרחב" ענפי או במימד אחר. מעבר לגבולות הכהונה באחד מן המימדים האלה כפי שנקבעו בהסכמה לא יחולו חיובי אמונאות.

שלישית, הצדדים ליחסי אמונאות יכולים להסכים חוזית על אחריות האמונאי, על היקף חבותו במקרה של הפרה, או על הסעדים שיעמדו כלפיו. הסכמה כזאת יכולה להיווצר הן מראש הן בדיעבד, במחילה (ראו כאן וכאן). לעומת זאת, ובניגוד לסברה רווחת לנוכח הוראות חרותות מתעתעות, על הפרת חובת אמון דווקא לא חלים הסעדים על הפרת חוזה (ראו באותו מקום וכן כאן, למשל). לפיכך דייקה השופטת רונן כאשר ציינה כי הסדר תיחום פעילות אינו מהווה התניה על חובת האמון של נושאי המשרה ואינו פוטר אותם מחובת האמון.

כאשר ניגשים לניתוח היחס בין ההסכמות החוזיות לבין חיובי האמונאות בנסיבות מסויימות, ובין דיני החוזים לדיני האמונאות בכלל, טוב לזכור כי ליסודות האמונאיים יש עליונות על פני היסודות החוזיים. כל אימת שמסתמן מתח ביניהם, יגברו הראשונים. מקובל לציין בהקשר זה את מושג "הליבה הקשה" (irreducible core), אשר חל על כל ההיבטים של יחסי אמונאות מתחילתם ועד סופם (ראו בספרי, במאמר ולמשל, כאן). הסכמה חוזית המבקשת לכרסם בליבה הקשה לא יהיה לה תוקף.

קביעת ההיקף והתוכן – דהיינו, התיחום – של משימת האמונאי בכלים חוזיים היא יסוד ברור מבחינה עיונית, אולם מעבר להבעת העיקרון הזה בתי המשפט התקשו לספק הדרכה מועילה. על רקע זה עושה בית המשפט בעניין חזקי מאמץ לספק הכוונה ברורה יותר. לשיטתו, בחברה ציבורית האיסור לנצל הזדמנות עסקית חל "בשני מעגלים: הראשון – מעגל הליבה של פעילות החברה, הנוגע לפעילותה הנוכחית והצפויה כפי שהחברה מדווחת אודותיה למשקיעים; והשני – מעגל הכולל פעילויות משיקות שיש להן זיקה לפעילות הליבה."

נראה אפוא כי פסק דין חזקי עושה כברת דרך בכיוון הרצוי, והדבר ראוי להערכה. עם זאת, גם לכך יש כמה מגבלות.

ראשית, זיהוי הזדמנות עסקית "של החברה" הוא עניין חמקמק באופן אינהרנטי. בעניין דהן נ' דהן הצביעה השופטת רונן על הגישות המקובלות לכך (ראו רשימה קודמת), אולם גם אותן יותר קל לתאר מאשר ליישם מעצם טיבם של הדברים.

שנית, וחשוב יותר, יהיו המעגלים מוסכמים ומוגדרים ככל שיהיו, לעולם תגבר חובת האמון של נושא המשרה. למשל, אם הוא פועל כדין בחו"ל לפי הסדר תיחום, אולם מחמת משבר בשווקים נוצר מחסור עולמי במשאב חיוני, שהחברה הישראלית והחברה שלו בחו"ל זקוקות לו (לא תרחיש מופרך, כידוע), או שהדירקטוריון מחליט עצמונית על הגדלת הרכש  – מניה וביה יווצר ניגוד עניינים ביחס לרכישת אותו משאב, והסדר התיחום יאבד את ערכו. דומה הדבר לעורך דין המייצג בהסכמה הדדית שני צדדים לעסקה, אשר לפתע גבה טורא ביניהם, ומאותו רגע הוא מושבת מן הייצוג (ראו Hilton v. Barker Booth and Eastwood ורשימה קודמת).

שלישית, נעיר בשולי הדברים, כי עם כל הכבוד, פסק הדין מייחס לעמדתם של בעלי המניות נפקות מעבר לראוי לה. בחברות פרטיות וציבוריות כאחד ההסכמה על תיחום פעילות נקשרת בין החברה לנושא המשרה, ההחלטה על תחומי הפעילות שלה היא בסמכות המנהלים כהחלטה עסקית, ולבעלי המניות אין מעמד משפטי מחוץ לאספה הכללית (גם כאשר הם מכהנים בהנהלה). ההסכם צריך להקשר כדין – אכן, כעסקה נגועה, כפי שהטעימה השופטת רונן – וזאת לפי התקנון או בהסכמה פה אחד של כל בעלי המניות לפי הלכות אדורם מהנדסים בע"מ נ' גת ובנק לאומי לישראל בע"מ נ' הררי, שאוזכרה בפסק הדין. כך גם בחברה ציבורית. מכיוון שהסכמה פה אחד אינה מעשית, יידרש אישור לפי אחד ממנגנוני האישורים שבחוק, "משולש" או אחר. כך או כך, סברתם של המשקיעים אינה יכולה להגביל את שיקול הדעת של המנהלים ביחס לטובת החברה ולתחומי פעילותה – וכך להשליך על נושא המשרה שיימצא פועל בתחום אסור –  אלא לכל היותר להצמיח להם טענה בדיני ניירות ערך.

באה לפה הרבה? אתה פה פעם ראשונה? – הרשמו לעידכונים בכפתור "הרשמה"!